A Quinta Turma do STJ entendeu que o agente precisa começar a praticar a ação descrita no núcleo verbal do tipo penal, para que haja crime tentado.

O caso envolveu dois homens flagrados pela polícia, com uma arma de fogo, após romperem o cadeado e destruírem a fechadura de uma residência, com o objetivo de praticar um roubo.

Para a Quinta Turma, a ação dos dois configurou atos preparatórios . Não houve roubo tentado, pois eles não iniciaram a ação de “subtrair”, núcleo verbal do artigo 157 do Código Penal.

A doutrina é controversa sobre esse tema. O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, lembrou da seguinte lição de Eugenio Raúl Zaffaroni:

“(…) o problema mais crítico da tentativa é determinar a diferença entre os atos executivos e os preparatórios. Os autores, afirmou, adotam o chamado critério objetivo-individual, para o qual a tentativa começa com a atividade do agente que, segundo o seu plano concretamente delitivo, se aproxima da realização.”

Já outra vertente defende uma variante do critério objetivo-individual, que requer “comportamento manifestado em execução específica do tipo, segundo o plano do autor, numa conexão ou semelhança muito grande com a teoria objetivo-formal, que exige o início da realização do núcleo da norma penal incriminadora”.

No caso concreto, a Quinta Turma adotou a corrente objetivo-formal, exigindo o início da prática do núcleo verbal do tipo penal para a configuração da tentativa.

Fonte: STJ, AREsp 974.254 (decisão de outubro de 2021)