O Plenário do STF, unanimamente, decidiu que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

O licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS.

Nesses precedentes, o Tribunal registrou que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.

No caso concreto, não ocorre violação ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação, que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado não se confunde com o serviço de telecomunicação.

A operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, que concretiza o serviço, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, em razão do princípio da tributação no destino.

Esta é a tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”

Fonte: STF, RE 688223