Em 16 de novembro de 2017, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso esteve na Escola de Direito de Harvard para falar sobre o papel das Supremas Cortes nas democracias contemporâneas.

O Ministro inicia a sua fala afirmando que existem três causas principais para o protagonismo do poder judiciário e das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas. A primeira delas é a percepção de que um poder judiciário forte é importante para a proteção dos direitos fundamentais e da democracia. A segunda é a desilusão das pessoas com a política majoritária. E a terceira se refere à dificuldade do parlamento de chegar a consensos em casos difíceis, como o aborto ou o casamento gay.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal adquire ainda mais protagonismo pelo detalhamento de direitos da Constituição Brasileira. Há uma judicialização da vida. Uma transferência de força do governo e do parlamento para os juízes. A ponto do poder judiciário ficar sobrecarregado em diversos países, tendo dificuldades de entregar a justiça no tempo adequado. Por exemplo, existem no Brasil mais de 70 milhões de ações judiciais.

A Suprema Corte tem três missões: 1) garantir as regras da maioria, de modo a observar as decisões tomadas pelos demais poderes; 2) proteger as regras do jogo democrático, impedindo que a maioria perverta o sistema democrático; 3) proteger os direitos fundamentais, inclusive os direitos das minorias.

É difícil identificar nesse cenário os limites da jurisdição constitucional em relação ao poder legislativo. A lei não dá uma solução para casos difíceis e o juiz é obrigado a resolver de modo criativo, com base em cláusulas gerais ou princípios vagos. Daí não dá para negar que existe uma construção judicial em torno de princípios. Uma discricionariedade judicial maior. O Ministro citou o caso das biografias não-autorizadas no Supremo Tribunal Federal, quando houve uma tensão entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade.

Barroso disse que não são apenas as leis que guiam as decisões judiciais. A ideologia do juiz e os impactos institucionais influenciam também. E não é só isso. A mídia e a opinião pública exercem um papel importante. Elas pressionam os juízes, que são cidadãos do mundo e responsáveis pelas suas próprias decisões. Eles vão ao supermercado, ao cabeleireiro, leem os jornais, sentem a opinião das pessoas e são influenciados por elas. O direito, assim, não é apenas formalismo ou política, mas uma mistura que envolve os recursos legais, a subjetividade do juiz e as considerações institucionais.

A mídia e a opinião pública também exercem um papel importante. Elas pressionam os juízes, que são cidadãos do mundo e responsáveis pelas suas próprias decisões.

Barroso afirmou que a função contramajoritária (de proteção às minorias) é exercida raramente, apesar de ser muito estudada nas universidades. As Supremas Cortes de todo o mundo costumam decidir de acordo com a maioria, inclusive interpretando o sentimento delas melhor do que o parlamento.  A proibição do nepotismo no Brasil é um exemplo. O Supremo Tribunal Federal apenas legitimou a opinião da maioria.

O Ministro reconheceu, no entanto, que a Suprema Corte possui uma função iluminista, empurrando a história para frente. Ela pode decidir contra a opinião da maioria e do parlamento, desde que seja para proteger os direitos fundamentais das minorias políticas. “O direito ao casamento gay e o da mulher abortar não passariam no Brasil, se dependesse do poder legislativo”, arrematou.

 

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