Em 16 de novem­bro de 2017, o Minis­tro do Supre­mo Tri­bu­nal Fede­ral Luís Rober­to Bar­ro­so este­ve na Esco­la de Direi­to de Har­vard para falar sobre o papel das Supre­mas Cor­tes nas demo­cra­ci­as con­tem­po­râ­ne­as.

O Minis­tro ini­cia a sua fala afir­man­do que exis­tem três cau­sas prin­ci­pais para o pro­ta­go­nis­mo do poder judi­ciá­rio e das cor­tes cons­ti­tu­ci­o­nais nas demo­cra­ci­as con­tem­po­râ­ne­as. A pri­mei­ra delas é a per­cep­ção de que um poder judi­ciá­rio for­te é impor­tan­te para a pro­te­ção dos direi­tos fun­da­men­tais e da demo­cra­cia. A segun­da é a desi­lu­são das pes­so­as com a polí­ti­ca majo­ri­tá­ria. E a ter­cei­ra se refe­re à difi­cul­da­de do par­la­men­to de che­gar a con­sen­sos em casos difí­ceis, como o abor­to ou o casa­men­to gay.

No Bra­sil, o Supre­mo Tri­bu­nal Fede­ral adqui­re ain­da mais pro­ta­go­nis­mo pelo deta­lha­men­to de direi­tos da Cons­ti­tui­ção Bra­si­lei­ra. Há uma judi­ci­a­li­za­ção da vida. Uma trans­fe­rên­cia de for­ça do gover­no e do par­la­men­to para os juí­zes. A pon­to do poder judi­ciá­rio ficar sobre­car­re­ga­do em diver­sos paí­ses, ten­do difi­cul­da­des de entre­gar a jus­ti­ça no tem­po ade­qua­do. Por exem­plo, exis­tem no Bra­sil mais de 70 milhões de ações judi­ci­ais.

A Supre­ma Cor­te tem três mis­sões: 1) garan­tir as regras da mai­o­ria, de modo a obser­var as deci­sões toma­das pelos demais pode­res; 2) pro­te­ger as regras do jogo demo­crá­ti­co, impe­din­do que a mai­o­ria per­ver­ta o sis­te­ma demo­crá­ti­co; 3) pro­te­ger os direi­tos fun­da­men­tais, inclu­si­ve os direi­tos das mino­ri­as.

É difí­cil iden­ti­fi­car nes­se cená­rio os limi­tes da juris­di­ção cons­ti­tu­ci­o­nal em rela­ção ao poder legis­la­ti­vo. A lei não dá uma solu­ção para casos difí­ceis e o juiz é obri­ga­do a resol­ver de modo cri­a­ti­vo, com base em cláu­su­las gerais ou prin­cí­pi­os vagos. Daí não dá para negar que exis­te uma cons­tru­ção judi­ci­al em tor­no de prin­cí­pi­os. Uma dis­cri­ci­o­na­ri­e­da­de judi­ci­al mai­or. O Minis­tro citou o caso das bio­gra­fi­as não-auto­ri­za­das no Supre­mo Tri­bu­nal Fede­ral, quan­do hou­ve uma ten­são entre a liber­da­de de expres­são e o direi­to à pri­va­ci­da­de.

Bar­ro­so dis­se que não são ape­nas as leis que gui­am as deci­sões judi­ci­ais. A ide­o­lo­gia do juiz e os impac­tos ins­ti­tu­ci­o­nais influ­en­ci­am tam­bém. E não é só isso. A mídia e a opi­nião públi­ca exer­cem um papel impor­tan­te. Elas pres­si­o­nam os juí­zes, que são cida­dãos do mun­do e res­pon­sá­veis pelas suas pró­pri­as deci­sões. Eles vão ao super­mer­ca­do, ao cabe­lei­rei­ro, leem os jor­nais, sen­tem a opi­nião das pes­so­as e são influ­en­ci­a­dos por elas. O direi­to, assim, não é ape­nas for­ma­lis­mo ou polí­ti­ca, mas uma mis­tu­ra que envol­ve os recur­sos legais, a sub­je­ti­vi­da­de do juiz e as con­si­de­ra­ções ins­ti­tu­ci­o­nais.

A mídia e a opi­nião públi­ca tam­bém exer­cem um papel impor­tan­te. Elas pres­si­o­nam os juí­zes, que são cida­dãos do mun­do e res­pon­sá­veis pelas suas pró­pri­as deci­sões.

Bar­ro­so afir­mou que a fun­ção con­tra­ma­jo­ri­tá­ria (de pro­te­ção às mino­ri­as) é exer­ci­da rara­men­te, ape­sar de ser mui­to estu­da­da nas uni­ver­si­da­des. As Supre­mas Cor­tes de todo o mun­do cos­tu­mam deci­dir de acor­do com a mai­o­ria, inclu­si­ve inter­pre­tan­do o sen­ti­men­to delas melhor do que o par­la­men­to.  A proi­bi­ção do nepo­tis­mo no Bra­sil é um exem­plo. O Supre­mo Tri­bu­nal Fede­ral ape­nas legi­ti­mou a opi­nião da mai­o­ria.

O Minis­tro reco­nhe­ceu, no entan­to, que a Supre­ma Cor­te pos­sui uma fun­ção ilu­mi­nis­ta, empur­ran­do a his­tó­ria para fren­te. Ela pode deci­dir con­tra a opi­nião da mai­o­ria e do par­la­men­to, des­de que seja para pro­te­ger os direi­tos fun­da­men­tais das mino­ri­as polí­ti­cas. “O direi­to ao casa­men­to gay e o da mulher abor­tar não pas­sa­ri­am no Bra­sil, se depen­des­se do poder legis­la­ti­vo”, arre­ma­tou.

Sobre Igor Pereira

Dou­to­ran­do e Mes­tre em Direi­to pela Uni­ver­si­da­de do Esta­do do Rio de Janei­ro (UERJ). Estu­da Wri­ting na Uni­ver­si­da­de da Cali­fór­nia — Ber­ke­ley. Já leci­o­nou na UERJ, UFRJ, FGV e em outras uni­ver­si­da­des. É o líder da Clí­ni­ca DDP — Direi­tos Huma­nos, Des­cons­tru­ção e Poder Judi­ciá­rio, com atu­a­ção no Supre­mo Tri­bu­nal Fede­ral. Autor de diver­sos livros e arti­gos jurí­di­cos. Gos­ta do prag­ma­tis­mo nor­te-ame­ri­ca­no, mas sem dis­pen­sar o bom gos­to pari­si­en­se.

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